Как следует регулировать DeFi? Европейский подход к децентрализации

* Имеет ли физическое или юридическое лицо контроль над активами или самим протоколом?

* Имеет ли физическое или юридическое лицо «коммерческие отношения между ним и клиентами, даже если они осуществляются через смарт-контракт»?

* Получает ли физическое или юридическое лицо прибыль от услуг, предоставляемых клиентам?

* Есть ли другие признаки владельца/оператора?

 

ФАТФ четко указывает, что государство должно толковать тест широко. Она добавляет:

«Владельцы/операторы должны проводить оценку рисков ОД/ФТ [отмывания денег и финансирования терроризма] до запуска или использования программного обеспечения или платформы и принимать соответствующие меры по управлению и снижению этих рисков на постоянной основе и на перспективу».

 

ФАТФ даже утверждает, что, если нет «владельца/оператора», государства могут потребовать, чтобы регулируемый ПДУ был «вовлечен» в деятельность, связанную с проектом DeFi… Только если проект DeFi полностью децентрализован, т.е, полностью автоматизирован и не контролируется владельцем/оператором, он не является ПДУ в соответствии с последним руководством ФАТФ.

К сожалению, принцип нейтральности сетей блокчейн не был установлен, подобно принципу нейтральности сетей и технических посредников интернета (установленному Европейской директивой об электронной торговле более 20 лет назад).

Кроме того, чисто технические разработчики решений DeFi зачастую не имеют физической возможности проводить проверки, налагаемые процедурами ПОД/ФТ при разработке текущих DApps. Новое руководство ФАТФ, вероятно, потребует от разработчиков DApp введения порталов «Знай своего клиента» (KYC) до того, как пользователи смогут использовать DApps.

Применение закона о безопасности?

Мы все знакомы с юридическими дебатами, ставшими классическими, когда речь заходит о квалификации токена: является ли он полезным токеном, на который теперь распространяется регулирование цифровых активов (ICO и VASPs), или же это токен ценной бумаги, который, скорее всего, будет регулироваться финансовым законодательством?

Мы знаем, что в США подход совершенно иной, где Комиссия по ценным бумагам и биржам (применяя знаменитый «тест Хауи») квалифицирует токены как ценные бумаги, которые в Европе рассматривались бы как цифровые активы. Поэтому их подход более суров, что, несомненно, приведет к большему числу судебных преследований «владельцев» платформ DeFi в США, чем в Европе.

Таким образом, если услуги DeFi связаны не с цифровыми активами, а с токенизированными финансовыми ценными бумагами, как это определено в европейской Директиве о рынках финансовых инструментов (MiFID Directive), необходимо будет применять правила для поставщиков инвестиционных услуг (ISP). В Европе это будет редким случаем, поскольку торгуемые токены должны быть реальными финансовыми ценными бумагами (акциями компаний, долговыми обязательствами или паями инвестиционных фондов).

В то же время, скорее всего, будут применяться национальные правила. Например, во Франции необходимо будет определить, применимо ли к пулам ликвидности положение о посредниках в различных товарах (статья L551-1 Денежного кодекса и последующие статьи).

В Европе такое случается редко, поскольку торгуемые токены должны быть реальными финансовыми ценными бумагами, акциями компаний и паями инвестиционных фондов.

Действительно, пулы позволяют клиентам приобретать права на нематериальные активы и получать финансовую прибыль. Теоретически, теперь не исключено, что Управление по финансовым рынкам (AMF) примет решение о применении данного режима. Как следствие, информационный документ должен быть одобрен AMF до начала маркетинга.

Однако на практике инвестиции предлагает не один человек, а множество пользователей DApp, которые вносят свою ликвидность в смарт-контракт с открытым исходным кодом. Это возвращает нас к тесту, предложенному ФАТФ: существует ли «владелец» платформы, который может быть привлечен к ответственности за соблюдение правил?

Положение MiCA

24 ноября Европейский совет определил свою позицию по «Положению о рынках криптоактивов» (MiCA), прежде чем передать его в Европейский парламент. Ожидается, что этот основополагающий текст для криптосферы будет принят к концу 2022 года (если все пойдет хорошо…).

Проект постановления ЕС основан на централизованном подходе путем определения провайдера, ответственного за операции для каждой услуги, что не работает для децентрализованной платформы обмена (как Uniswap) или децентрализованного стейблкоина.

Мы должны подумать о правовой системе, учитывающей автоматизированный и децентрализованный характер систем на основе блокчейна, чтобы не накладывать обязательства на операторов, у которых нет материальной возможности их соблюдать или которые рискуют помешать инновациям, устранив причину прогресса — децентрализацию.

Европа уже показала себя способной к тонкому арбитражу в вопросах технологического регулирования, если мы, в частности, обратимся к предложению о создании регламента Европейского союза по искусственному интеллекту. Этот подход может послужить источником вдохновения.

Независимо от баланса, выбранного регулятором, инвесторы должны быть максимально информированы и обращать внимание на технологические, финансовые и комплаенс-риски, прежде чем совершать DeFi сделки.

Что касается разработчиков приложений DeFi и поставщиков услуг в этой области, то они должны оставаться внимательными к изменениям в нормативно-правовой базе и культивировать культуру прозрачности в своей деятельности, чтобы максимально предвосхитить регуляторные риски.