Являются ли НМТ животными, подлежащими регулированию? Европейский подход к децентрализации, часть 1

Недвусмысленные токены (НФТ) постоянно находятся в новостях. Платформы НФТ растут как грибы, появляются чемпионы, такие как OpenSea. Это настоящая экономика платформ, подобная той, в которой закрепились YouTube или Booking.com. Но это очень молодая экономика, которой трудно разобраться в юридических вопросах, которые к ней применимы.

Регуляторы начинают проявлять интерес к этой теме, и существует риск обратной реакции, если отрасль не будет регулировать себя быстро. И, как всегда, первые удары ожидаются к востоку от Атлантики.

В этой первой статье, посвященной правовой базе НФТ, мы сосредоточимся на применении режима цифровых активов и финансового права к НФТ во Франции. Во второй статье мы вернемся к вопросам ответственности и авторского права.

Цифровой актив?

Во Франции определение цифровых активов включает два типа токенов. С одной стороны, это полезные токены, т.е. все нематериальные активы, представляющие в цифровой форме одно или несколько прав, которые могут быть выпущены, записаны, сохранены или переданы с помощью общего электронного записывающего устройства, позволяющего прямо или косвенно идентифицировать владельца данного актива.

НФТ — это нематериальные активы, которые могут быть выпущены, записаны, сохранены или переданы с помощью общих электронных записей.

С другой стороны, это платежные токены, т.е, любое цифровое представление стоимости, которое не выпускается или не гарантируется центральным банком или государственным органом, не обязательно связано с законным платежным средством и не имеет правового статуса денег, но принимается физическими и юридическими лицами в качестве средства обмена, которое может передаваться, храниться или обмениваться электронным способом.

Является ли НФТ цифровым активом по французскому законодательству?

НМТ приобретается для получения права собственности, но он также может быть приобретен для требования выполнения одной или нескольких услуг, связанных с этим НМТ.

Кроме того, НМТ можно рассматривать как цифровое представление стоимости, которое не выпускается и не гарантируется центральным банком или государственным органом, которое не обязательно связано с законным платежным средством и не имеет правового статуса денег, и которое можно хранить или обменивать с помощью электронных средств. Из этого следует, что НМТ могут быть классифицированы как цифровые активы, либо как знак использования, либо как знак платежа, либо как то и другое.

Следствие классификации НМТ как цифровых активов будет двояким.

Регистрация в качестве поставщика услуг виртуальных активов

Если платформа, выпускающая НФТ, реализует, в дополнение к своему первичному рынку, вторичный рынок, на котором пользователи могут воспользоваться: 1) услуга хранения цифровых активов или доступ к цифровым активам в интересах третьего лица с целью хранения, хранения или передачи этих цифровых активов, и/или 2) услуга покупки или продажи цифровых активов за законное платежное средство, и/или 3) услуга обмена цифровых активов на другие цифровые активы, и/или 4) работа платформы торговли цифровыми активами, то требуется обязательная регистрация в качестве поставщика услуг цифровых активов в финансовом регуляторе Франции, Autorité des Marchés Financiers (AMF).

Кроме того, клиенты должны быть идентифицированы в рамках программы «Знай своего клиента». Наш анализ подтверждается тем фактом, что НМТ называются «криптоактивами» в предлагаемом европейском регламенте «Рынки криптоактивов» (MiCA).

Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF) также высказала мнение об ассимиляции НМТ в «цифровые активы» в своей знаменитой рекомендации от октября 2021 года. В ней говорится, что НФТ «в целом не считаются [виртуальными активами]»

Как и в случае с DeFi, FATF подчеркивает, что регуляторы должны «рассматривать природу НФТ и его функции на практике, а не используемую терминологию или маркетинговые термины». В частности, FATF утверждает, что НФТ, которые «используются в платежных или инвестиционных целях», могут быть виртуальными активами.

Хотя в директиве не дается определение «в инвестиционных целях», FATF, вероятно, намерена охватить тех, кто приобретает НФТ с намерением впоследствии перепродать их с прибылью. Хотя многие покупатели приобретают НМТ из-за их связи с художником или произведением, значительная часть индустрии покупает их из-за их потенциального роста стоимости. Другими словами, многие НМТ могут быть квалифицированы как цифровые активы в соответствии с данной интерпретацией.

Применение режима ICO?

Как только во Франции происходит публичное предложение цифровых активов (более чем 150 потенциальным покупателям), применяется французский режим ICO. В этом случае на эмитента распространяются следующие правила: «простая» реклама предложения токенов разрешена, но любая агитация запрещена, равно как и любая «квази-агитация», за исключением случаев, когда эмитент получил визу AMF.

Это тонкий момент, поскольку эмитент NFT не может «пригласить» жителей Франции зарегистрироваться на своем сайте, не нарушая закон. В этом случае он должен будет никогда не ориентироваться на «французские» группы или сообщества.

Кроме того, мы не считаем, что режим ICO применим к НФТ, поскольку этот режим предназначен для регулирования операций по сбору средств и защиты инвестора. Некоторые положения закона несовместимы с предложением НФТ (например, предложение ограничено 6 месяцами, секвестр средств во время ICO и т.д.).

Кроме того, мы считаем, что режим ICO неприменим к НФТ, поскольку этот режим призван регулировать операцию по сбору средств для инвесторов.

Таков дух предлагаемого положения MiCA, которое по умолчанию рассматривает НФТ как цифровые активы, но исключает их из некоторых обязательств, характерных для ICO (публикация и уведомление о белой книге).

Обязательства по борьбе с отмыванием денег и KYC?

Мы уже отмечали риск квалификации в качестве поставщика услуг виртуальных активов (VASP), что повлечет за собой обязательство KYC (от 1 евро за транзакцию). Кроме того, лица, выступающие в качестве посредников в торговле предметами искусства, в том числе при осуществлении ее художественными галереями, когда стоимость сделки равна или превышает 10 000 евро, обязаны применять меры должной осмотрительности на основе оценки рисков, связанных с их деятельностью с точки зрения отмывания денег и финансирования терроризма.

Одним словом, все платформы НФТ, которые связаны с цифровыми произведениями искусства, должны применять процедуры KYC, даже если они не квалифицируются как цифровые активы, что сегодня далеко не так.

В Соединенных Штатах?

Мы знаем, что подход в США отличается от европейского, поскольку Комиссия по ценным бумагам и биржам США (применяя знаменитый «тест Хауи») квалифицирует токены, которые в Европе считались бы цифровыми активами, как ценные бумаги.

Поэтому риск того, что SEC классифицирует токены как «ценные бумаги», является значительным. SEC еще не пришла к твердому заключению по этому вопросу, но уже высказывались предположения, что некоторые НФТ могут быть квалифицированы как ценные бумаги, особенно если они продаются дробно.

Данная статья не содержит инвестиционных советов или рекомендаций. Любой инвестиционный или торговый шаг связан с риском, и читатели должны проводить собственные исследования при принятии решения.